Derecho consuetudinario

Consuetudinario —término que procede de la palabra latina consuetudinarius— es un adjetivo que denomina a aquello que es tradicional, frecuente o rutinario. También denominado costumbre, el derecho consuetudinario es una norma jurídica no escrita pero de obligado cumplimiento, generada por la repetición de unos hechos concretos en un territorio determinado. Puede definirse como el conjunto de comportamientos de la sociedad respetados e impuestos por la práctica de las personas.

Por tanto, el derecho consuetudinario no es un conjunto de normas escritas, sino la expresión de las costumbres de los ciudadanos de un determinado lugar.

Es fuente de derecho subsidiaria, es decir, solo se aplica en ausencia de ley escrita.

Su regulación actual como fuente de derecho se encuentra en el artículo 1 del Código Civil.

Origen

Este tipo de regulación por uso o costumbre existe desde las primeras sociedades, ya que estas se regían por las normas conductuales habituales. Convertían sus hábitos en normas imperativas que todos los integrantes cumplían.

Esto se daba ya en la España prerromana, aunque no existe mucha documentación de la época, sí que existían diferentes formas de organización en los grupos sociales, como sistemas patriarcal o matriarcal o la forma de organizar la comunidad política en gens o parentelas.

Posteriormente, en el derecho romano, ya se encuentra definida la diferencia entre norma escrita y no escrita, refiriéndose claramente al derecho consuetudinario.

Características

Las características que definen el derecho consuetudinario son:

• Es un derecho no escrito. Aunque puede llegar a formalizarse por escrito, lo habitual es que no lo esté. 
• No es creado por los órganos legislativos del Estado. No es una norma formal generada por los órganos establecidos a tal fin.
• Emana de las acciones del pueblo. Se genera por la repetición de comportamientos de un determinado grupo de personas. 
• Es de formación lenta. Precisa de un período de tiempo más o menos prolongado para crearse. 
• No es publicada por el legislador. Al no generarse por el poder legislativo carece de la publicidad que este da a sus normas. 
• Suele ser imprecisa. La precisión es característica de la norma formal escrita, pero los comportamientos, acto que genera este derecho, son imprecisos. 

Requisitos

Para que un uso o costumbre sea derecho consuetudinario debe cumplir los siguientes requisitos:

• Generalizado. Debe ser un comportamiento realizado por todos o la mayoría de personas pertenecientes a una comunidad. 
• Continuado. Debe repetirse en el tiempo, es decir, debe ser una actuación habitual en los integrantes del territorio en cuestión. 
• Obligatorio. Los miembros de la comunidad deben considerar la conducta de obligado cumplimiento, respetada como si de una norma escrita se tratara. 
• Antigüedad. Es la práctica de la costumbre en un largo plazo.
• Racionalidad. Hace referencia a que la costumbre no puede ser contraria a la moral ni al orden público.  

Usos

El derecho consuetudinario tiene dos grandes usos:

1. Praeter legem. Su significado literal es costumbre fuera de la ley, aunque actualmente lo entendemos como costumbre en defecto de ley. En este primer caso la costumbre se utiliza de forma subsidiaria a la norma escrita, es decir, en ausencia de ley que regule. 
2. Secundum legem. Su significado literal es costumbre de conformidad con la ley. Sirve como interpretación de la norma escrita, cuando esta no está clara y ayuda a interpretarla. 

Existe otro uso, prohibido en España y es la costumbre contra legem, que regula una materia de forma distinta a la ley.

Finalización

El derecho consuetudinario deja de aplicarse principalmente por dos motivos:

1. Por desuso. Las personas que solían realizar una determinada actividad o comportamiento dejan de hacerlo y pierde el carácter de costumbre, incumpliendo los requisitos para ser derecho. 
2. Normativa contraria. La redacción de una nueva norma que imponga lo contrario a la costumbre hará que finalice la aplicación de la misma, ya que es derecho subsidiario.

Ejemplos de derecho consuetudinario

En Aragón encontramos algunos ejemplos como el testamento mancomunado, el usufructo vidual y la sucesión legal de normas de origen consuetudinario que se encuentran actualmente vigentes.

Ejemplos del uso, secundum legem, son respetar la vida de otras personas, la obligación de los padres de cuidar la salud física y mental de sus hijos y no conducir vehículos cuando se esté ebrio.

En el caso del uso praeter legem, encontramos el suministro de bebidas alcohólicas o tabaco por parte de los progenitores a los hijos menores de edad.

Para el caso de la costumbre contra legem, encontramos el aparcar en zonas prohibidas, algo muy extendido pero prohibido o los sobornos a fuerzas del orden o funcionarios públicos.

Podemos entender el derecho consuetudinario como la actitud o comportamiento repetido en un determinado grupo de personas de un territorio o comunidad durante un periodo prolongado de tiempo. Este comportamiento se debe entender como obligatorio y no puede ser contrario a norma escrita. La costumbre o derecho consuetudinario se aplicará siempre en defecto de ley o para su interpretación.