Concesiones administrativas

Una concesión administrativa es un acto por el que la administración encomienda a un particular la realización de una obra pública o la prestación de un servicio público.

Debe distinguirse (porque es totalmente diferente) de una autorización administrativa porque en ésta la Administración lo que hace es constatar y declarar que el autorizado tiene derecho a hacer algo, derecho que ya tenía antes de la autorización, lo único que hace la autorización es la comprobación y expresión de un derecho ya existente.

Sin embargo, en la concesión administrativa el concesionario lo que va a realizar es una obra o servicio público que está reservado en exclusiva a la Administración Pública y que ésta lo presta a través de él utilizando este mecanismo.

La normativa que regula este tipo de concesiones es la Ley de Contratos del Sector Público (Ley 9/2017, de 8 de noviembre) que se ha redactado en función de las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE (sobre concesiones administrativas) y 2014/24/UE (sobre contratación pública en general), ambas de 26 de febrero de 2014.

La licitación pública

Tanto la concesión de obra como la de servicio públicos son contratos administrativos que, como tales, deben respetar los procedimientos de adjudicación previstos por los artículos 131 y ss. de la Ley.

Los contratos menores (de valor inferior a 40.000€ para las obras y de 15.000€ para los servicios) pueden darse por adjudicación directa y los de prestaciones sanitarias con valores inferiores a 30.000€ también, en todos los demás se deberá seguir un procedimiento público de licitación con concurrencia de empresas que realizan sus ofertas en condiciones de igualdad y libre competencia.

La administración que va a contratar debe publicar las convocatorias de la licitación en el Diario Oficial de la UE y en el correspondiente a la propia administración convocante, allí señalarán los plazos para concurrir.

Deberán facilitar acceso a pliegos y demás información que soliciten sobre el proyecto a los potenciales contratantes de manera pública y a todo el que desee concurrir.

Los que concurran harán sus propuestas (una sola cada uno) ajustadas a la oferta y condiciones, estas propuestas serán secretas y contendrán las ofertas económicas y, en su caso, otras variantes cuando sean pertinentes para el proyecto.

Los precios deberán reflejar, por separado, el IVA a repercutir en ellos.

A estas propuestas se acompañará una declaración responsable sobre el cumplimiento de todos los requisitos, un compromiso de constituir una unión temporal (cuando sea necesario), las empresas extranjeras un sometimiento expreso a las leyes y tribunales españoles y demás documentación requerida para el caso concreto.

La administración puede requerir documentación justificativa pero si el concurrente está inscrito en el Registro Oficial de Licitadores no tendrán obligación de presentar ningún documento adicional.

La subasta, tras evaluar las primeras ofertas, se podrá celebrar económicamente para presentar mejoras en las propuestas.

La adjudicación se hará valorando la relación calidad-precio y deberá ser justificada (motivada); en los contratos de concesión de obras o servicios se podrá utilizar más de un criterio.

Con ésto, la mesa clasificará las ofertas de mejor a peor y lo notificará al órgano de contratación.

Elegido un licitador se le requerirá para que, en diez días, presente la documentación que justifique que cumple las condiciones si no la ha aportado ya; si no la presenta se le descartará y deberá pagar una sanción del 3% del presupuesto, llamando al siguiente en orden de la lista.

La adjudicación definitiva se notificará a todos los licitadores y se publicará. El contrato se hará en documento oficial reflejando todas las condiciones de la licitación.

Concesión de obras

Estudio de Viabilidad

Antes de acordar la realización de una obra la Administración está obligada a realizar un estudio de viabilidad sobre los fines de dicha obra, sus ventajas, el uso o incidencia económica que va a tener, las normas urbanísticas, el impacto ambiental, los riesgos, costes, financiación, justificando la solución elegida frente a otras, la seguridad y salud en las obras, el riesgo operacional (valores actuales y futuros) y si los fondos o ayudas son compatibles con la normativa comunitaria.

Este estudio puede, en determinados casos, ser sustituido por un estudio de viabilidad financiera.

Puede realizar este estudio un particular que lo entregue a la administración: si es aprobado tendrá una bonificación de 5 puntos en la futura licitación.

El estudio se someterá a información pública durante un mes. Tras su aprobación se elaborará un anteproyecto que ya contendrá todos los datos técnicos y económicos de la obra y que también se someterá a publicidad e información pública y, después, a un proyecto definitivo con los replanteos que sean necesarios.

Pliego de cláusulas administrativas particulares

Debe contener:

• Definición del objeto del contrato.
• Requisitos de capacidad y solvencia financiera, económica y técnica que deben tener los licitadores.
• Si pueden existir cesiones de contrato o uniones de empresas para concurrir.
• Contenido obligatorio de las propuestas de los licitadores: relación de promotores, planes sobre las obras y fechas de inicio y término y entrega, plazo de la concesión, plan económico financiero,

Los licitadores podrán introducir mejoras.

• Sistemas de retribución de las obras y de cálculo de actualización de costes.
• Beneficios mínimos del concesionario que asumirán las pérdidas si no se llega a su cuantía.
• Garantía.
• Otras características del futuro concesionario, derechos y obligaciones de las partes y cláusulas penales del contrato.
• Dónde y cuándo hay que presentar las ofertas.
• Cómo se van a distribuir, entre administración y concesionario, los riesgos de la ejecución de las obras.

Ejecución de las obras

Hecha la concesión y firmado el contrato, las obras se harán según las condiciones y plazos establecidos.

Pueden ser realizadas con ayuda de la Administración que podrá ser ejecutando o financiando parte de la obra.

Se pueden ejecutar las obras con contratos a otras empresas (subcontratas). En este caso el concesionario debe controlar las obras para que se ajusten al contrato.

El concesionario asume el riesgo y ventura de la obra y su riesgo operacional, pero en casos de fuerza mayor que suponga mayores costes se podrá ajustar el plan económico-financiero y, si esta fuerza mayor hace imposible la obra, se podrá resolver el contrato pagando la Administración las obras ya realizadas y los sobrecostes.

Comprobación de las obras

A su terminación, la Administración levantará acta de comprobación de los dispuesto en el pliego de cláusulas administrativas del contrato, así como un documento de valoración de la obra y otro de impacto ambiental.

Si se han hecho pagos parciales con certificaciones mensuales se reflejarán en esta final.

La aprobación de las obras permite la apertura al uso público de la obra.

Derechos del concesionario

A explotar la obra cobrando una tarifa o peaje durante el tiempo de la concesión como cobro por su aportación.

A que se mantenga el equilibrio económico de la concesión.

A utilizar bienes de dominio público necesarios para la obra, su conservación o explotación; podrá pedir a la administración las expropiaciones, imposición de servidumbres de desahucios administrativos necesarios para la obra.

A ceder la concesión o hipotecarla, previa autorización administrativa.

A titulizar sus derechos de crédito.

Deberes del concesionario

Ejecutar la obra según el contrato.

Explotar la obra con continuidad y según el contrato.

Admitir a todo usuario sin discriminación alguna para la utilización de las obras en su explotación.

Cuidar del buen orden y calidad de la obra y de su uso.

Responder por daños a terceros cuando le sean imputables.

Proteger el dominio público que está a su cuidado.

Zonas diferenciadas de explotación comercial

Las obras pueden incluir otras zonas que sirvan para usos diferentes de actividades complementarias como hoteles, gasolineras, etc.

Estas zonas quedan a la explotación del concesionario, directamente o a través de terceros.

Derechos y prerrogativas de la Administración

Interpretar los contratos.

Modificar los contratos cuando lo exija el interés público.

Decidir el restablecimiento del equilibrio económico.

Resolver el contrato cuando proceda según la Ley.

Vigilar, inspeccionar y controlar el cumplimiento del contrato.

Asumir la explotación de la obra cuando sea intervenida o secuestrada.

El secuestro de la obra se hará cuando el concesionario no puede hacer frente, temporalmente, a su explotación con daño al público.

Imponer sanciones al concesionario en caso de infracciones previstas en el pliego.

Ejercer las funciones de policía en la explotación de la obra.

Imponer soluciones temporales en caso de emergencia, indemnizando al concesionario.

Financiación de la obra

Debe financiarlas el concesionario que asume el riesgo operacional.

Cuando existan razones de interés social, se podrá cofinanciar por la Administración con préstamos reintegrables o subvenciones. También podrán financiar, de este modo, otras administraciones pública interesadas.

El concesionario podrá buscar financiación privada emitiendo títulos u obligaciones en los mercados, estos activos financieros no podrán tener vencimiento más allá de la terminación de la concesión y podrán tener, en su caso, la garantía del Estado.

También podrá hipotecar sus derecho en la concesión, previa autorización administrativa.

Se admiten, asimismo, créditos participativos.

El equilibrio económico

Cuando existan modificaciones en las obras o la Administración rompa las condiciones del contrato y en casos de fuerza mayor se deberá restablecer el equilibrio económico en favor del concesionario o de la Administración.

Para ello se adoptarán medidas consistentes en la modificación de tarifas o de plazos.

Además, si la obra resulta excesivamente onerosa para el contratista por cambios en la normativa administrativa o por tener que incorporar innovaciones técnicas podrá desistir del contrato (sin indemnización).

Retribución del concesionario

Tendrá derecho a cobrar una tarifa por el uso de la obra a los usuarios según se prevea en el pliego de concesión. Esta tarifa tiene carácter público pero no es un tributo.

Las tarifas previstas en la concesión son máximas, el concesionario podrá cobrar cantidades menores y podrán ser revisadas.

También podrá abonar la retribución la propia Administración cuando así esté previsto, según su utilización pública.

Asimismo, el concesionario recibirá los ingresos procedentes de las zonas comerciales anexas.

Extinción de la concesión

La concesión de la explotación de la obra terminará al cumplirse el plazo previsto en el pliego, salvo prórroga en los casos previstos por la Ley.

Con su extinción se extinguen también los derechos sobre zonas anexas comerciales.

Además, también se extinguirá el contrato cuando la Administración o el concesionario lo declare resuelto por una causa prevista legalmente como la ejecución hipotecaria, el retraso en más de seis meses en los pagos debidos de la Administración, el rescate de la obra por la Administración, la supresión por razones de interés público o el secuestro o intervención de la obra.

Si la extinción es por culpa de la Administración deberá pagar los costes del concesionario, si no lo es pagará la valoración económica de la concesión.

Si es imputable al concesionario deberá indemnizar a la Administración los perjuicios causados.

Contrato de concesión de servicios

La Ley permite que la Administración preste sus servicios públicos a través de un particular concesionario cuando sean susceptibles de explotación económica y no necesiten el uso de la autoridad.

Antes de contratarlos debe establecerse el régimen jurídico de dichos servicios, qué Administración los asume como propios, su alcance de utilización por el público y sus características jurídicas, económicas y administrativas.

El contrato de concesión debe expresar claramente las funciones y el ámbito territorial.

El concesionario se obliga a prestar el servicio según el contrato administrativo y las normas legales, sus plazos y ejecutando las obras que estén previstas.

Si es un servicio público la Administración seguirá realizando las labores de policía.

El concesionario tiene derecho a cobrar unas tarifas a los usuarios, según el contrato, que podrán revisarse según el mismo.

El pliego de cláusulas puede prever que el concesionario pague un canon a la Administración para que ésta participe en la explotación.

Por razones de interés público la Administración podrá modificar las condiciones del contrato o las tarifas, compensando al concesionario para mantener el equilibrio.

El contratista podrá desistir del contrato si resulta excesivamente oneroso por las disposiciones administrativas o por tener que incorporar innovaciones técnicas.

Terminado el plazo de la concesión el contrato se revierte, volviendo a la Administración; el contratista entregará las instalaciones.

Los impagos de la Administración al concesionario generarán interés de demora.

Si no se cumple el servicio la Administración puede secuestrar o intervenir el mismo.

El contrato termina cuandos e cumple su plazo y, además, se puede resolver en caso de ejecución hipotecaria, demora de más de seis meses en pagos de la Administración, rescate del servicio por la Administración por razones de interés público, supresión del servicio por las mismas razones, imposibilidad de prestar el servicio o secuestro o intervención. Con las indemnizaciones que procedan igual que en el punto anterior.

El concesionario puede subcontratar prestaciones accesorias del servicio, no el servicio en sí.