Cómo hacer un testamento

Un testamento es “El acto por el cual una persona dispone para después de su muerte de todos sus bienes o de parte de ellos” según lo describe el artículo 667 del Código Civil (RD de 24 de julio de 1889, en adelante Cc).

En este artículo comenzaremos con los conceptos básicos de todo testamento, su contenido y sus límites, y seguiremos con las distintas formas en que se puede realizar un testamento que, como veremos, se puede hacer ante notario o no.

Antes, debemos aclarar que los contenidos que veremos a continuación se refieren a los territorios españoles de Derecho Común ya que existen en España legislaciones forales y normas autonómicas que regulan estos aspectos de manera diferente, en unos casos, o que tienen algunas especialidades, en otros (en Aragón, Baleares, Cataluña, Extremadura, Galicia, Navarra y País Vasco).

Quién puede otorgar testamento

Todas las personas que tengan capacidad de obrar, es decir, que no sean menores ni incapacitados, pueden otorgar testamento (artículo 663 Cc).

El testamento debe hacerse personalmente, no se puede delegar, dar poder ni encomendar a otra persona para que lo haga por nosotros ni dejar parte de sus disposiciones a lo que decida otro, porque es un acto personalismo (artículo 670 Cc).

Validez del último testamento

Aunque una persona haya ya otorgado testamento mientras siga con vida puede sustituir ese testamento otorgando otro o revocarlo con toda libertad (artículos 737 y ss. del Código Civil), sólo puede haber un único testamento válido que será el último testamento otorgado.

Para esto existe el registro de actos de última voluntad del Ministerio de Justicia que certifica cual es el último testamento que ha otorgado una persona antes de su fallecimiento.

Qué sucede si no hemos otorgado testamento

En el caso de que una persona fallezca sin haber hecho testamento (o que teniendo un testamento no ha dispuesto de todos sus bienes sino de una parte de ellos) las personas que le suceden como herederos serán los que dice la Ley, son los llamados herederos naturales y estaríamos ante una sucesión intestada.

En este caso el título para heredar (que cuando hay testamento es la copia auténtica de dicho testamento) será la declaración de herederos que deberá tramitarse ante un notario como acta de notoriedad según las reglas previstas para ello por el artículo 209bis del Reglamento Notarial (Decreto de 2 de junio de 1944, en adelante RN).

Los herederos naturales son, según los artículos 930 y siguientes del Cc son:

1. En primer lugar los hijos y otros descendientes.
2. Si no hay descendientes los padres y otros ascendientes
3. Si no hay descendientes ni ascendientes el cónyuge
4. Si tampoco hay cónyuge los hermanos y sobrinos
5. Si no hay hermanos ni sobrinos los primos hermanos
6. Si tampoco hay primos hermanos sucede El Estado.

Contenido del testamento

Como hemos dicho ya, en su definición, el testamento sirve para transmitir nuestro patrimonio a otra u otras personas cuando fallezcamos, es decir, para que nos sucedan; esta disposición de nuestros bienes puede ser de todo nuestro patrimonio o de una parte, dejando el resto a la sucesión intestada.

Se puede disponer de nuestros bienes de dos maneras: por herencia y por legados (artículos 659 y 668 Cc).

Por La herencia se declara herederos a una o varias personas que sucederán en los bienes por partes iguales o según los porcentajes que haya dispuesto el testador; entre todos tienen la sucesión universal de los bienes del fallecido, heredan tanto sus bienes como sus deudas.

Un legado o una manda son disposiciones sobre determinados bienes que se dejan a determinadas personas y que, normalmente, deben cumplir los herederos entregando esos bienes o cantidades económicas a sus destinatarios.

En los dos casos el testador puede, dentro de ciertos límites, poner condiciones para que exista la herencia o legado.

Limitaciones para el testador

Pero, en Derecho Común Español, una persona tiene límites para poder disponer de sus bienes en testamento si tiene parientes que son herederos forzosos (o legitimarios), es decir: hay parientes que tienen derecho a heredarnos en determinadas proporciones de nuestros bienes y que, si en testamento no respetamos esas porciones, lo que dispongamos en el testamento sin respetarlas va a ser declarado nulo y reducido, son las llamadas legítimas (previstas por los artículos 806 y ss. Cc).

Si la persona que hace testamento no tiene ninguno de estos parientes puede disponer de todos sus bienes con total libertad.

Los herederos forzosos son:

• Los hijos y descendientes tienen derecho a:

1. Una tercera parte de los bienes por partes iguales entre ellos, es el llamado tercio de legítima; si concurren hijos con nietos de hijos fallecidos se repartirán por igual entre los hijos y los nietos heredarán por igual la parte de su padre.
2. Otra tercera parte debe dejarla el testador a sus hijos o nietos pero puede repartirla como quiera entre ellos, es el llamado tercio de mejora; si no lo reparte la heredarán por partes iguales como la anterior.
3. La restante tercera parte es el tercio de libre disposición que el testador puede dejar a quien quiera libremente.

• Los padres y ascendientes si no hay descendientes, tendrán derecho a heredar la mitad de los bienes de sus hijos fallecidos o, si estaba casado, una tercera parte de tales bienes.
• El cónyuge viudo tiene derecho al usufructo del tercio de mejora.

Posibles formas de un testamento

El Cc (artículo 676) permite varias formas de otorgar testamento:

• Los testamentos comunes: el abierto, el cerrado y el ológrafo, que vamos a ver a continuación
• Los testamentos especiales (artículo 677): el militar (artículos 716 y ss.), el marítimo (artículos 722 y ss.) y el hecho en país extranjero (artículos 732 y ss.).

El testamento abierto

Este es el que se hace habitualmente, está regulado por los artículos 694 y ss. del Cc.

El testador acude a un notario y expresa ante él, de manera verbal, el contenido de lo que quiere que sea el testamento, el notario identifica a la persona, comprueba que es capaz, le asesora y recoge sus manifestaciones levantando acta y dando fe.

Si el testador no sabe firmar o es ciego o existe otro motivo deben asistir al acto testigos que avalen lo que dice ante el notario.

El testamento así otorgado se incorpora al protocolo del notario que podrá emitir solamente copias simples de dicho testamento (una copia simple es un documento meramente informativo, sin valor legal), pero en estas copias simples se puede leer cual es el contenido así que el testamento es algo accesible para las personas a las que el testador de (o enseñe) esas copias.

Una vez que el testador ha fallecido los interesados, aportando al notario (o a quién tenga su protocolo si ya no ejerce el notario) la documentación que justifica el fallecimiento (el certificado de defunción) y la documentación que certifica que ese es el último testamento del finado (el certificado de últimas voluntades) el notario podrá emitir una copia auténtica que servirá como título para la herencia.

En casos de catástrofes, epidemia o peligro inminente de muerte se permite que el testamento abierto se haga ante cinco testigos que deberán llevarlo a un notario lo antes posible si el testador no sobrevive.

El testamento cerrado

Lo define el artículo 680 del Cc: el testador redacta su testamento y lo guarda en un sobre cerrado que entrega al notario para su custodia; el testamento no es visible para nadie y el sobre solo podrá abrirse una vez fallecido el testador y acreditado que es el último testamento que otorgó.

Su regulación está en los artículos 706 y ss. del Cc.

Si el contenido del sobre está escrito a mano lo firmará el testador al final; si está escrito a máquina, por ordenador o lo ha escrito otra persona a petición del testador, éste deberá firmar todas las páginas y al final.

Se presentará ante el notario con el sobre cerrado (o lo cerrará delante de él) y manifestará que ese es su testamento; el notario levantará acta.

No pueden hacer testamento cerrado los que no sepan leer ni los ciegos, los mudos o sordomudos deben escribir delante del notario en el sobre que ese es su testamento.

El sobre con el testamento ya protocolizado ante el notario puede guardarlo el propio testador, dejárselo a otra persona para que lo guarde o dejarlo en la notaría.

Una vez fallecido el testador deberá presentarse el sobre con el testamento ante un notario para su protocolización que consistirá en abrirlo y dar fe de su contenido, el notario emitirá copia auténtica.

El testamento ológrafo

Es el que escribe de su puño y letra el testador (artículo 678) y debe cumplir los requisitos que exige el Cc. en sus artículos 688 y ss.

Para hacerlo el testador debe ser mayor de edad.

Debe estar totalmente escrito a mano y firmado e incluir el día, mes y año en que se ha hecho.

Una vez fallecido el testador deberá presentarse ante un notario para que lo protocolice (quién lo tenga en su poder tiene un plazo de diez días desde que conoce el fallecimiento para llevarlo al notario, el plazo máximo para hacer esto será de cinco años desde el fallecimiento); el notario lo adverará, es decir, comprobará que es auténtico y correcto, y emitirá la correspondiente acta.

Los que no estén conformes con el testamento así otorgado pueden acudir a un juez y presentar la correspondiente demanda.